Il DL 48/2023 è stato definitivamente convertito in legge nella seduta del 29 giugno.

Nel presente documento possiamo, quindi, approfondire alcuni aspetti relativi alla disposizione più rilevante introdotta dal provvedimento, ossia la nomina del medico competente secondo le indicazioni contenute nella valutazione dei rischi.

Ricordando che le innovazioni in tema di salute e sicurezza sono contenute nel capo II del DL 48/2023, secondo la modifica all’art. 18, comma 1, lett. a) in tema di nomina del medico competente il datore di lavoro e i dirigenti devono “a) nominare il medico competente per  l'effettuazione  della sorveglianza sanitaria  nei casi previsti dal presente decreto legislativo e qualora richiesto dalla valutazione dei rischi  di cui all'articolo 28”.

Nell'evidenziare diverse criticità nella nuova legge e prima di entrare nel merito di ulteriori considerazioni, sottolineiamo che Confindustria, unitamente alle altre organizzazioni di rappresentanza delle imprese, ha chiesto ai vertici del Ministero l’abrogazione della norma o la sua interpretazione nel senso che essa richiede la nomina del medico per la valutazione della sussistenza delle ipotesi di legge nelle quali ricorre la sorveglianza sanitaria, quindi escludendo ogni effetto innovativo della disposizione.

Sarà nostra cura dare le opportune informazioni circa gli esiti di tale richiesta.

Entrando nel merito della novità normativa, la fattispecie va ricostruita tenendo presenti i necessari riferimenti normativi ed il relativo regime sanzionatorio penale/amministrativo:

• Art. 18, comma 1 Dlgs 81/2008: “1.  Il  datore di lavoro, che esercita le attività di cui all'articolo 3, e i dirigenti, che organizzano e dirigono  le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze  ad  essi  conferite, devono:  a) nominare il medico competente per l'effettuazione della sorveglianza sanitaria  nei  casi  previsti  dal  presente  decreto legislativo e qualora richiesto dalla valutazione dei rischi  di  cui all'articolo 28”

• Art. 55, comma 5 Dlgs 81/2008: “Il datore di lavoro e il dirigente sono puniti:  d) con l'arresto da due a quattro mesi o con l'ammenda da 1.500 a 6.000 euro per la violazione degli articoli 18,  comma  1,  lettere a), b-bis), d) e z), prima parte, e 26, commi 2, 3, primo periodo, e 8-bis)”

• Art. 25, comma 1, lett. b): il medico competente programma  ed  effettua  la  sorveglianza  sanitaria  di  cui all'articolo 41 attraverso protocolli sanitari definiti  in  funzione dei rischi  specifici  e  tenendo  in  considerazione  gli  indirizzi scientifici più avanzati”

• art. 29, comma 1 del Dlgs 81/2008: “Il datore di  lavoro  effettua  la  valutazione  ed  elabora  il documento  di  cui  all'articolo  17,  comma  1,  lettera  a), in collaborazione con il responsabile  del  servizio  di  prevenzione  e protezione e il medico competente, nei casi di cui all'articolo 41”

• Art. 55, comma 1. “E' punito con l'arresto da tre a sei mesi  o  con  l'ammenda  da 2.500 a 6.400 euro il datore di lavoro:   a) per la violazione dell'articolo 29, comma 1”

• art. 41, comma 1: “La sorveglianza sanitaria è effettuata dal medico competente:  a)  nei  casi  previsti  dalla  normativa  vigente, dalle indicazioni  fornite dalla Commissione consultiva di cui all'articolo 6; b)  qualora  il  lavoratore  ne  faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi lavorativi”

• art. 41, comma 3: “ Le  visite  mediche  di  cui  al  comma  2  non  possono essere effettuate:  b) per accertare stati di gravidanza;  c) negli altri casi vietati dalla normativa vigente”.

• Art. 55, comma 5 “Il datore di lavoro e il dirigente sono puniti: “f) con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.600 euro per la violazione degli articoli 29, comma 4, 35, comma 2, 41,  comma 3”

• Art. 58, comma, lett. e):  “Il medico competente è punito  con  la  sanzione  amministrativa pecuniaria da 1.000 a 4.000 euro per le violazione degli articoli 40, comma 1, e 41, commi 3, 5 e 6-bis”.

• art. 5 L. n. 300/1970: “Art. 5   Sono  vietati  accertamenti  da  parte  del  datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il  controllo  delle  assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti,  i  quali  sono  tenuti  a  compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di  lavoro  ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed  istituti specializzati di diritto pubblico”

• art. 38 L. n. 300/1970: “Le  violazioni  degli  articoli  2, 5, 6, e 15, primo  comma,  lettera  a),  sono  punite,  salvo  che  il  fatto non costituisca più grave reato, con l'ammenda da lire 100.000 a lire un milione o con l'arresto da 15 giorni ad un anno. Nei casi più gravi le pene dell'arresto e dell'ammenda sono applicate congiuntamente”.

• Art. 20 Dlgs 81/2008: “I lavoratori devono in particolare: i) sottoporsi ai controlli sanitari previsti dal presente decreto legislativo o comunque disposti dal medico competente”

• Art. 56:”I lavoratori sono puniti: a) con l'arresto fino a un mese o con l'ammenda da 200 a 600 euro per la violazione degli articoli 20, comma 2, lettere b), c), d), e), f), g), h) ed i), e 43, comma 3, primo periodo”

In questo quadro normativo, il legislatore ha modificato esclusivamente l’art. 18, comma 1, lett. a) e non anche le altre norme sopra richiamate, generando evidenti incongruenze interpretative: in particolare, non è affatto chiaro se la ratio legis sia quella di assicurare la nomina del medico per individuare i casi di legge nei quali ricorre l’obbligo di sorveglianza sanitaria ovvero quella di estendere l’obbligo di sorveglianza sanitaria a casi, evidenziati dal medico nella valutazione dei rischi, ulteriori rispetto a quelli previsti per legge.

La natura penale degli illeciti, gli effetti della norma ai fini dell’accertamento delle responsabilità del datore di lavoro, l’impatto sulla responsabilità penale e quella civile, l’incidenza sull’attività di vigilanza e il profondo cambiamento della logica e dell’ampiezza della sorveglianza sanitaria rendono quindi necessario un approfondimento assolutamente dovuto alle realtà delle Imprese.

1. Un chiarimento preventivo: sorveglianza sanitaria e valutazione dei rischi

Alla luce della normativa vigente, le ipotesi di sorveglianza sanitaria sono stabilite tassativamente dalla legge:

laddove non ricorrano le ipotesi previste dalla legge, la valutazione dei rischi non può estendere i casi di sorveglianza sanitaria obbligatoria.

La valutazione dei rischi può intervenire solamente a valle di una previsione legislativa: è il caso, ad esempio, del rumore, dove la sorveglianza interviene solamente se la valutazione dei rischi evidenzi una esposizione superiore ad un dato valore. 

E questo perché l’art. 41 – non modificato dalla novella normativa - contempla esclusivamente i casi previsti dalla legge, ossia a ipotesi valutate dal medesimo legislatore e non consente estensioni legate a valutazioni condotte da altri soggetti, ivi compreso il medico competente.

Le uniche altre ipotesi nelle quali è prevista la sorveglianza sanitaria sono quelle fondate sulle indicazioni  fornite dalla Commissione consultiva permanente (che non è mai intervenuta sul punto) e allorché il lavoratore ne faccia richiesta e il medico competente la ritenga correlata ai rischi lavorativi. Si tratta di ipotesi tassative, che non consentono una lettura o una interpretazione estensiva, in particolare attribuendo al medico competente il ruolo di definire ulteriori ipotesi di sorveglianza sanitaria obbligatoria.

2. La sorveglianza sanitaria e i rischi non normati

Il diverso tema dei cd rischi non normati – ossia le situazioni non espressamente previste dalla legge  ma astrattamente meritevoli di sorveglianza sanitaria - da tempo è oggetto di attenzione ma resta irrisolto, né la recente modifica all’art. 18 del Dlgs 81/2008 risolve correttamente la questione in quanto non modifica l’art. 41, che individua i casi di sorveglianza sanitaria.

La generalizzazione della sorveglianza sanitaria rappresenta una scelta di fondo che si discosta profondamente dall’attuale impostazione: dalla ordinaria sorveglianza sanitaria, limitata ad alcuni casi di legge,  si passerebbe ad una forma di tutela complessiva della salute, secondo la ampia definizione contenuta nell’art. 2 del Dlgs 81/2008 e ripresa dalla definizione dell’OMS: uno “stato di completo benessere fisico,  mentale e sociale, non consistente  solo  in un'assenza di malattia o d'infermità”.

Resterebbe, contraddittoriamente, la limitazione introdotta dal concetto di sorveglianza sanitaria, ossia l’”insieme   degli  atti  medici, finalizzati  alla  tutela  dello  stato  di  salute  e  sicurezza dei lavoratori,  in  relazione  all'ambiente  di  lavoro,  ai  fattori di rischio  professionali e alle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa”.

È evidente che una eventuale modifica di impostazione che andasse in questo senso imporrebbe la revisione complessiva della normativa in materia ed avrebbe notevoli effetti: da un lato, il medico assumerebbe un ruolo sempre più centrale ed ampio nella tutela della salute, dall’altro, entrerebbero in gioco aspetti soggettivi, individuali, non direttamente collegati al lavoro.

Aumenterebbero, in questo caso, notevolmente i costi per le imprese, ampliandosi a dismisura l’attività del medico. E si tratta di un aspetto che, al contrario, le relazioni tecniche al provvedimento in commento escludono espressamente, a ulteriore dimostrazione che non è questo l’intento del legislatore. Si rileva, infatti, che “l’eventuale ampliamento della sorveglianza sarà in capo al medico la cui nomina è già prevista a legislazione vigente nell’ambito dei datori di lavoro pubblici”.

Ma, soprattutto, si attribuirebbe al datore di lavoro un ruolo che spetta, invece, allo Stato, in quanto totalizzante e non riconducibile al semplice aspetto medico-sanitario, sfociando la tutela in aspetti previdenziali, assicurativi, sociali.

Anche sul versante del rapporto con il concetto di malattia professionale, l’estensione generalizzata della sorveglianza sanitaria potrebbe avere un impatto sul versante assicurativo Inail, dove l’elemento causale tra malattia e lavoro è ancor oggi essenziale in quanto delimita – al di là della natura tabellata o meno della malattia - l’ambito di riferimento della tutela. Laddove la sorveglianza legata alla valutazione dei rischi dovesse aprirsi a fattori o condizioni della persona non strettamente e causalmente legati lavorazione, potrebbe introdursi una sorta di presunzione di nesso eziologico ed estendersi in modo indeterminato l’ambito oggettivo e soggettivo della tutela antinfortunistica, con evidenti oneri e responsabilità per il datore di lavoro, soprattutto in relazione alle malattie a genesi multifattoriale (che sono la maggior parte), dove il fattore lavoro diventa spesso residuale.

3. L’individuazione del medico e l’effettuazione della sorveglianza sanitaria

Partecipazione del medico alla valutazione dei rischi, nomina del medico in esito alla presenza di casi di sorveglianza sanitaria obbligatoria e svolgimento della sorveglianza sanitaria sono aspetti differenti, seppure evidentemente connessi: mentre ha senso avvalersi del medico per la valutazione dei rischi (per collaborare alla individuazione dei casi di sorveglianza previsti dalla legge), non avrebbe senso nominare un medico competente se – in assenza delle condizioni di legge – non potesse poi effettuare la sorveglianza sanitaria, laddove si trovasse in presenza di ipotesi di sorveglianza sanitaria non riconducibile alle tassative ipotesi di legge.

A dimostrazione della necessità di modificare l’art. 41, laddove l’intento fosse stato realmente quello di estendere i casi di sorveglianza sanitaria, si richiamano alcuni emendamenti presentati nell’iter parlamentare del provvedimento ma respinti, che appunto proponevano la integrazione dell’art. 41.

Ad oggi, quindi, si ritiene che, anche sulla base della normativa sopra richiamata, dalla valutazione dei rischi non può mai discendere l’obbligo di una sorveglianza sanitaria diversa dai casi previsti dal Dlgs 81/2008.

E questo vale non solo nei casi in cui essa non sia prevista ma anche nelle ipotesi nelle quali l’obbligo di sorveglianza scatti, sempre per espressa previsione del Dlgs 81/2008, a determinate condizioni.

Si faccia il caso, ad esempio, del rumore (art. 204 del Dlgs 81/008), ipotesi nella quale “i lavoratori esposti a livelli di vibrazioni superiori ai valori d'azione sono sottoposti alla sorveglianza sanitaria”: laddove il rischio sia contenuto in una esposizione che non supera le soglie, non è doverosa né legittima la sorveglianza sanitaria.

Prova ne sia la sanzione prevista per il medico competente che dovesse svolgere la sorveglianza sanitaria nelle ipotesi vietate dalla legge (art. 25).

4. Il medico e la valutazione dei rischi

Per comprendere il ruolo del medico ai fini della valutazione dei rischi, appare opportuno partire dalla sintetica ricostruzione dei passaggi essenziali della valutazione dei rischi, presa espressamente a riferimento nella modifica normativa.

Come noto, i principali elementi (secondo criteri trasparenti e scelti dal datore di lavoro) sono sinteticamente: l’analisi dei processi produttivi, la descrizione del layout aziendale, l’individuazione delle attrezzature e delle sostanze e prodotti utilizzati, l’individuazione delle lavorazioni e delle mansioni dei lavoratori richieste dalla produzione, l’individuazione dei pericoli e dei conseguenti rischi in relazione ai lavoratori adibiti alle mansioni specifiche legate ai rischi evidenziati. Seguono l’individuazione delle misure (collettive e individuali) di prevenzione e protezione necessarie e delle procedure per la loro attuazione ed il programma di miglioramento.

L’art. 29 prescrive la partecipazione del medico competente alla valutazione dei rischi “nei casi previsti dall’art. 41”, limitando così tale partecipazione al processo valutativo ed escludendo una dimensione generalizzante della sorveglianza sanitaria su valutazione del medico.

Nemmeno la norma dell’art. 29 è stata modificata, quindi essa continua a precludere – visto il divieto generale dell’art. 5 della legge n. 300/1970 – l’individuazione di ipotesi di sorveglianza sanitaria al di fuori di quelle previste dall’art. 41.

Una eventuale partecipazione alla valutazione per individuare ipotesi di sorveglianza al di fuori dell’art. 41 è sanzionata sia dall’art. 38 della legge n. 300/1970 sia dall’art. 55, comma 3 del Dlgs 81/2008.

5. La modifica all’art. 18, comma 1 e l’interpello 2/2022

E’ stato detto che la modifica dell’art. 18, comma 1, lett. a) avrebbe la finalità di dare una risposta normativa all’interpretazione resa dal Ministero del lavoro nella risposta ad interpello n. 2/2022. In realtà, non sembra si tratti di una correlazione corretta.

In quella sede, la domanda era relativa alla estensione dell’obbligo della sorveglianza sanitaria (alle sole ipotesi previste dall’art. 41 o in relazione alla valutazione dei rischi) e non anche alle condizioni per l’obbligo di nomina del medico competente (che segue, logicamente e giuridicamente, la previa individuazione delle ipotesi di sorveglianza sanitaria obbligatoria).

Solo se fosse stato modificato l’art. 41 in senso ampliativo, una simile considerazione apparirebbe senz’altro corretta: ma così non è.

Correttamente, la risposta ad interpello ha evidenziato che “allo stato, in considerazione della complessa e articolata normativa vigente, cui fa peraltro riferimento l’articolo 41, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 81/2008, la sorveglianza sanitaria debba essere ricondotta nell’alveo del suddetto articolo 41”.

E la recente modifica normativa non è intervenuta su questo punto.

6. Gli obblighi e la tutela dei lavoratori

Come noto, il lavoratore (che sia esposto a rischi per i quali è prevista la sorveglianza sanitaria) non può sottrarsi ai controlli sanitari previsti dal Dlgs 81/2008, pena una sanzione penale.

Si ritiene che sarebbe, quindi, legittimo un eventuale rifiuto del lavoratore di sottoporsi alla sorveglianza laddove essa eccedesse le ipotesi previste dalla normativa, e questo anche se la scienza medica consigliasse l’esecuzione della sorveglianza sanitaria: si tratterebbe, infatti, di una violazione dell’espressa previsione limitativa dell’art. 41 e dell’art. 5 della legge n. 300/1970.

Ad esempio, un lavoratore che non svolga le mansioni previste dalla normativa (Accordi Stato-Regioni), non potrebbe essere sottoposto agli accertamenti sanitari per l’assunzione di alcool o di sostanze stupefacenti, pena la violazione dell’art. 41 e dell’art. 5 della legge n. 300/1970. E questo anche laddove il medico o la valutazione dei rischi dovessero ritenere utile la sorveglianza sanitaria.

L’unica alternativa sarebbe il ricorso alle disposizioni dell’art. 5 della legge n. 300/1970, quindi l’invio del lavoratore a strutture sanitarie pubbliche.

7. Conseguenze sul piano ispettivo

La normativa modificata prevede, dunque, la nomina del medico competente laddove la sorveglianza sia prevista dalla legge o dalla valutazione dei rischi.

Se la modifica dovesse essere intesa nel senso della estensione delle ipotesi di sorveglianza sanitaria obbligatoria, si avrebbe una indeterminata estensione del ruolo della funzione ispettiva, in quanto il venir meno dei limiti di legge consentirebbe all’organismo ispettivo di contestare la errata o incompleta valutazione dei rischi e disporre l’integrazione del documento con ipotesi indeterminate di sorveglianza sanitaria e, quindi, di nomina del medico competente.

Si tratta di una conseguenza assolutamente rilevante, in quanto amplia ulteriormente e a dismisura non solo la discrezionalità dell’organo ispettivo ma anche le potenziali ipotesi di sorveglianza sanitaria e le sanzioni (per l’omessa previsione nel documento di valutazione dei rischi o l’omessa sorveglianza) e gli oneri a carico del datore di lavoro.

E, quel che è peggio, rimette all’interprete l’individuazione degli obblighi di sorveglianza sanitaria e, quindi, l’esistenza o meno di fattispecie di reato, ossia la creazione di illeciti penali, aspetto costituzionalmente rimesso esclusivamente alla legge.

8. Conseguenze sul piano penale

Così sintetizzati i limiti della normativa introdotta con il DL 48/2023, si evidenziano alcune potenziali conseguenze sul piano penale, data la natura delle sanzioni previste per le violazioni in tema di sorveglianza sanitaria.

1. Mancata nomina del medico competente (art. 18,  comma 1, lett. a) Dlgs 81/2008)

La nuova versione dell’art. 18, comma 1, lett. a) ed il relativo regime sanzionatorio sembrano imporre la nomina del medico competente laddove la legge (come di consueto) o la valutazione dei rischi evidenzino la presenza di una ipotesi di sorveglianza.

1. Se non ricorrono condizioni di legge - ritenendosi impossibile che la valutazione dei rischi possa estendere le ipotesi di sorveglianza sanitaria indicate nell’art. 41 - si ritiene non dovuta la nomina, con esclusione di ogni profilo sanzionatorio.

2. Se, per un qualche motivo, dalla valutazione dovessero emergere ipotesi di sorveglianza sanitaria non obbligatorie per legge, per il datore di lavoro scatterebbe l’obbligo di nominare il medico competente, ma quest’ultimo non potrebbe (ai sensi dell’art. 41, dell’art. 25, comma 1, lett. f) e dell’art. 5 della legge n. 300/1970) svolgere alcuna sorveglianza sanitaria e il datore di lavoro non si potrebbe avvalere di alcuna certificazione o giudizio di idoneità eventualmente rilasciati dal medico

2. Svolgimento di sorveglianza sanitaria al di fuori delle ipotesi di obbligo normativo

Laddove il datore di lavoro dovesse ipoteticamente nominare il medico competente per ipotesi di sorveglianza non prevista dalla legge ma dalla valutazione dei rischi, si ritiene che l’illecito commesso dal datore di lavoro non risieda tanto direttamente nella nomina quanto nella concreta effettuazione della sorveglianza da parte del medico competente e l’utilizzo da parte del datore di lavoro delle decisioni del medico.

La normativa, infatti, vieta gli accertamenti: fino a che questi non sono condotti (e il datore di lavoro non entri in possesso delle certificazioni e le utilizzi), non vi è alcuna responsabilità per il datore di lavoro. Il medico, invece, risponde in via amministrativa se effettua accertamenti in casi vietati dalla legge.

Il lavoratore potrebbe reagire ad una impropria richiesta di sottoporsi ad una sorveglianza indebita.

9. La giurisprudenza

Non sono molte le pronunce che si occupano specificamente del tema, ma assistono la conclusione che la mancata modifica dell’art. 41 del Dlgs 81/2008 induce a ritenere impropria la modifica dell’art. 18.

Appare chiarificatrice la sentenza 9 dicembre 2004, n. 1728, la quale ricorda il rapporto tra l’art. 5 della legge n. 300/1970 e gli artt. 2 lettera d), 16 e 17 del D. Lgs 626/94 (allora vigente).

“La disciplina del D.Lgs. n. 626/1994 non è in contrasto con l’articolo 5 dello statuto dei lavoratori.  Ora il D. Lgs 626/94 non fa che “generalizzare- la figura, limitatamente però a tutte le aziende per le quali la sorveglianza sanitaria è obbligatoria per legge. Il medico aziendale viene così a configurarsi come collaboratore necessario del datore di lavoro, dotato di professionalità qualificata, per coadiuvare il primo nell’esercizio della sorveglianza sanitaria nei luoghi di lavoro dove essa è obbligatoria. 

“Si deve però sottolineare che il medico deve essere nominato solo nelle aziende che eseguono lavorazioni “a rischio”, per le quali è prevista la sorveglianza sanitaria obbligatoria: ad esempio le lavorazioni che comportano esposizione dei lavoratori a piombo, amianto o rumore (D.Lgs. 277/91), le lavorazioni che comportano movimentazione manuale dei carichi, con rischio di lesioni lombosacrali; che comportano l’uso di videoterminali; che espongono i lavoratori ad agenti cancerogeni o mutageni, ovvero ad agenti chimici o ad agenti biologici (rispettivamente titoli 5, 6, 7, 7bis e 8 del D.Lgs. 626/94). 

Concludendo sul punto si deve affermare che mentre l’articolo 5 della lettera e 300/70, riferendosi a tutti i datori di lavoro, ha portata generale. gli articoli 2 lettera d), 16 e 17 D.Lgs. 626/1994, hanno portata settoriale, perché si applicano solo alle aziende che espongono i lavoratori a specifici rischi per le quali è positivamente prescritta la sorveglianza sanitaria sui luoghi di lavoro”. 

Più sinteticamente, si è poi affermato (2 luglio 2008, n. 26539) che “la presenza del medico competente nell'azienda (e, di conseguenza, la sua partecipazione alla valutazione dei rischi) è obbligatoria a termini di legge solo nei casi in cui sussista l'obbligo della sorveglianza sanitaria”[3].

Sul piano ricostruttivo, va ricordato che anche l’art. 33 del DPR 9 marzo 1956, n. 303 indicava in allegato i casi tassativi di sorveglianza sanitaria.